גורל עוברים קפואים בפונדקאות במקרה של פרידה וגירושין

גירושין/פרידה בין ההורים המיועדים – דינם של העוברים הקפואים

כאשר בני זוג שהתכוונו להקים משפחה באמצעות פונדקאות, נפרדים לפני החזרת העוברים לרחם הפונדקאית, עולה השאלה, האם ניתן לממש את העוברים הקפואים, ללא הסכמת שני הצדדים?

הקונפליקט  שמתעורר נע בין שתי זכויות יסוד חוקתיות:

2. הזכות להורות – המאפשרת לאדם לממש את רצונו להיות הורה, זכות הנגזרת בפסיקה מזכויות יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות לחיי משפחה
3. הזכות שלא להיות הורה – המאפשרת לאדם לא להכניס ילד לעולם בניגוד לרצונו, נגזרת מהזכות לפרטיות, לאוטונומיה אישית, לבחירה חופשית, ולהגשמה עצמית. זכות זו מגנה על האדם מפני כפיית הורות בניגוד לרצונו.

לרוב, ההתנגשות מוכרעת לטובת הזכות שלא להיות הורה, אלא אם כן יש הסכם או מסמך ברור המעיד על הסכמה מתמשכת.

פרשת נחמני נ' נחמני הוא המקרה המכונן של הדין הישראלי בנושא עוברים קפואים.

עובדות המקרה: רותי ודני נחמני היו זוג נשוי שעבר טיפולי פוריות. רותי עברה ניתוח גינקולוגי ואיבדה את יכולתה להרות באופן טבעי. הזוג החליט על הפריה חוץ-גופית: מביציות שהוצאו מגופה של רותי הופרו בזרעו של דני, והוקפאו במרפאת פוריות. בני הזוג התקשרו עם מוסד בארצות הברית לאיתור פונדקאית שתישא את ההריון, אלא שדני עזב את הבית לפני שלב ההחזרה, הקים משפחה חדשה ונולדה לו בת לאחר הפרידה מרותי. רותי פנתה למרפאת הפוריות וביקשה לקבל את העוברים הקפואים כדי להמשיך בתהליך, כשסורבה פנתה בתביעה לבית המשפט המחוזי וזה נענה לבקשתה.  על כך הגיש דני נחמני ערעור לבית המשפט העליון.

דני התנגד בתוקף, הוא טען כי אינו מעוניין להיות אב של ילד שייוולד מהעוברים הללו, וכי יש לו זכות חוקתית שלא להיות הורה בניגוד לרצונו.

החלטת בית המשפט העליון בערעור אכן קיבלה את טענותיו, וקבעה כי לא ניתן לכפות הורות בכורח, הורות היא חובה החובקת את מרבית מישורי החיים, ומשהופך אדם להורה, הוא מחויב מכוח הדין לדאוג לילדו. לכן, אף שלכל אדם יש זכות להקים משפחה וללדת ילדים, אין המדינה רשאית לכפות על אדם הורות באמצעות המערכת המשפטית.

רותי עתרה ובדיון נוסף בבית המשפט העליון, נהפכה החלטתו הקודמת, בפסק הדין כתב כל אחד מבין אחד עשר השופטים את משנתו. שופטי הרוב בדיון הנוסף התייחסו לזכות שלא להיות הורה כאל זכות פחותת ערך מהזכות להיות הורה, עיקרון העל שעל פיו התקבלה ההחלטה היה כי בהסכמה המוקדמת של האיש להפרות בזרעו את ביציות האישה, קמה התחייבות שלא ניתנת להתרה.

בין ההחלטה בערעור לבין ההחלטה בדיון הנוסף הסתיימו הליכי חקיקת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 שקובע מספר עקרונות:

הסכמה משותפת נדרשת –  שני ההורים המיועדים חייבים להסכים לכל שלב בהליך

זכות משיכה–  כל אחד מבני הזוג רשאי למשוך את הסכמתו עד להשתלת העובר בפונדקאית

אין אפשרות להמשיך נגד רצון אחד הצדדים – אם אחד מבני הזוג מתנגד, כמעט בלתי אפשרי להמשיך בהליך

דני נחמני פנה שוב למערכת המשפט, בטענה כי פסיקת בית המשפט העליון בדיון הנוסף נוגדת את חוק הסכמים לנשיאת עוברים שחוקק בינתיים, והפרשה שוב הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון, אך הפעם המליצו שופטי העליון לצדדים לפנות לגישור. הגישור צלח, ובני הזוג הסכימו להיפרד. דני נתן לרותי את הסכמתו להשתמש בעוברים, ובתנאי שלא תהא לו מחוייבות הורית הנוגדת את רצונו. בסופו של דבר ניסתה רותי להביא את העוברים לעולם, אך הם לא שרדו את הליך ההפשרה.

המצב המשפטי היום בישראל, החוק והפסיקה נוטים לדחות תביעות להמשך שימוש בעוברים קפואים נגד רצון אחד מההורים המיועדים, תוך הדגשת הזכות שלא להיות הורה כזכות יסוד שאין לפגוע בה.

גירושין ופרידה, מהווים קו פרשת מים ובתי המשפט דוחים שימוש בעוברים לאחר פרידה. בפונדקאות בישראל, הדגש חזק יותר, ועדת הפונדקאות לא תאשר החזרת עוברים ללא הסכמת שני ההורים המיועדים, אלא אם קיימת הוראה מפורשת אחרת.

בשל מורכבות המצב, מומלץ לשלב הסכמה ברורה מוקדמת בהסכמים ובטפסים השונים שיש להכין לצורך תהליך פונדקאות, הן עם מדובר בעוברים שנוצרו מגנטיקה מלאה של בני זוג והן אם נוצרו מתרומה חיצונית, לדוגמה:

הסכמה מוקדמת בטופס IVF: "במקרה של פרידה, אנו מסכימים כי לא ייעשה שימוש בעוברים ללא הסכמת שני הצדדים, לרבות בהליך פונדקאות חו״ל." או ההיפך  במקרה של פרידה, מוסכם כי בן/בת הזוג X רשאי/ת להמשיך בהליך באמצעות העוברים שנוצרו."

הוראה בהסכם פונדקאות: "אם יתפרקו חיי הנישואין או הזוגיות בטרם החזרת עוברים קפואים, תופסק ההתקשרות והעוברים יישמרו ללא שימוש עד להסכמה אחרת."

פונדקאות בחו״ל וגירושין – זוגות ישראלים רבים עוברים הליכי פונדקאות במדינות זרות, שבהן הזמינות לפונדקאיות גבוהה יותר וההליך מוסדר ברמה מקומית. עם זאת, חשוב להבין כי כל מדינה קובעת מסגרת משפטית שונה, וישראל מכירה בתוצאות ההליך רק לאחר בדיקה עצמאית שההליך בוצע כחוק במדינת היעד ומתיישב עם עקרונות הדין הישראלי. אחת הסוגיות המשמעותיות היא שאלת המשך השימוש בעוברים במקרה של פרידה או גירושין במהלך התהליך, שכן במדינות רבות מעמד הזוגיות הוא תנאי מהותי להמשך תקפות ההסכם.

כך למשל:

בגאורגיה – אם בני הזוג נפרדים, ההליך נעצר וההסכם חדל מלהיות תקף.

באוקראינה – החוק מחייב נישואין; גירושין מבטלים את תוקף ההסכם באופן מיידי.
בארה״ב – ההסדר משתנה בין המדינות, בחלקן חוזה הפוריות הוא המסמך המכריע (למשל בקליפורניה), אך גם שם פרידה עשויה לדרוש עדכון או קבלת אישור מחדש.
בארמניה   הפונדקאות מותרת לזוגות וליחידים, אך כאשר ההליך מתבצע עבור זוג, הרשויות המקומיות מצפות ליציבות זוגית לאורך התהליך. פרידה או גירושין עלולים להביא לפקיעת ההסכם או לדרישה להסדרה מחודשת, כאשר מדובר בעוברים שנוצרו במשותף.

מסקנה: זוגות ישראליים המבצעים פונדקאות בחו״ל חייבים להבין מראש את ההשלכות המשפטיות של פרידה או גירושין במדינה שבה מתבצע ההליך, במיוחד בכל הנוגע לשימוש בעוברים שכבר נוצרו וליכולת להמשיך בתהליך באופן עצמאי.

מקורות:

רותי נחמני נ' דניאל נחמני ה"פ (חי') 599/92, פס"מ תשנ"ד (1) 1995

ע"א 5587/93 דניאל נחמני נגד רותי נחמני, פ"ד מט(1) 485 (30 במרץ 1995

חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, ס"ח 1577 מיום 17 במרץ 1996.

דנ"א 2401/95 רותי נחמני נגד דניאל נחמני, פ"ד נ(4) 661 (12 בספטמבר 1996)

בש"א 1481/96 רותי נחמני נגד דניאל נחמני