מאת: עו"ד לילך נחמיה – עוסקת בתחום הפונדקאות, הורות ומשפחה:

כעורכת דין המתמחה שנים רבות בדיני משפחה ובהליכי פונדקאות בארץ ובחו"ל, אני מלווה זוגות בתהליכים המורכבים ביותר מבחינה משפטית, רגשית וחברתית. בעבודתי, פגשתי מקרים מגוונים של הורים הנאבקים לממש את זכותם להורות תוך ניווט בין אתגרים משפטיים, חוסר ודאות רגולטורית ומורכבות בין-מדינתית.

המאמר הזה נולד מתוך הניסיון המצטבר שלי עם משפחות המתמודדות עם השלכותיו של המתווה החדש לפיצול הליכי ההכרה בהורות בפונדקאות חו"ל, שנכנס לתוקף באפריל 2024. כמי שמייצגת הורים ביולוגיים בתיקים שבהם נדרשת הבטחת מעמד היילוד מבחינה משפטית, אני רואה מדי יום את ההשפעה המעשית של המדיניות החדשה על טובת הילד ועל זכויות ההורים.

במאמר זה, אשתף תובנות מתוך הפסיקה העדכנית והמציאות היומיומית בתחום, לצד קריאה לרפורמות נדרשות שיאזנו בין שמירה על ההליך הפונדקאי לבין זכויותיהם של ההורים וילדיהם.

מבוא

מאז כניסת המתווה החדש של היועצת המשפטית לתוקף באפריל 2024, המפצל את הליכי ההכרה בהורות בפונדקאות חו"ל, נחשפתי בעבודתי המשפטית להשלכות המעשיות על משפחות. הורים ביולוגיים, שהמטען הגנטי של ילדם הוא שלהם, לאחר הליך מורכב של פונדקאות חו"ל ומשלא יכלו לשאת הריון בעצמם, עומדים כעת בפני מסלול משפטי מפוצל להכרה בהורותם, חרף היותם ההורים הגנטיים של היילוד.

המסגרת הנורמטיבית והרקע לשינוי

היעדרה של חקיקה ייעודית להסדרת מעמדם של ילדים שנולדו בהליכי פונדקאות חו"ל יצר חלל משפטי משמעותי. חלל זה הוביל להתפתחות פסיקה ענפה, לדיונים בוועדות ציבוריות דוגמת ועדת מור יוסף, ולגיבוש הנחיות מנהליות כדוגמת מתווה היועמ"שית מאפריל 2024. הניסיונות להסדרה משפטית התבססות, בין היתר, על אנלוגיה לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, תוך התאמתו למציאות המשתנה.

המתווה החדש – רציונל ומשמעויות

המתווה החדש מפצל את הליך ההכרה בהורות לשני מסלולים נפרדים. הרציונל המוצהר מאחורי המתווה נעוץ בצורך להבטיח את ניתוק הזיקה המשפטית לאם הפונדקאית.

עם זאת, הפיצול יוצר מצב פרדוקסלי שבו:

* האב נדרש להגיש תביעה הצהרתית לקביעת אבהות בצירוף בדיקת רקמות

* האם הביולוגית נדרשת להגיש תביעה נפרדת לצו הורות פסיקתי או אימוץ ויתכן גם תסקיר עו״ס

עו"ד לילך נחמיה

ביקורת שיפוטית – מגמות מתפתחות

הפסיקה העדכנית מציגה גישה ביקורתית כלפי המתווה החדש,  בתמ"ש 18205-05-24 שניתן לאחרונה, נערך דיון ע״י כב' השופטת הילה מלר-שלו, לפיו עולה כי פיצול ההליכים פוגע בעקרון השוויון בין המגדרים כלומר בין האב לאם. השופטת הדגישה כי במצב בו שני ההורים המיועדים הם ההורים הביולוגיים של היילוד, אין כל הצדקה משפטית להבחנה ביניהם בהליך ההכרה בהורות. עמדה זו מקבלת חיזוק נוסף מפסיקות עדכניות של בתי המשפט לענייני משפחה:ֿ

כב׳ השופטת רותם קודלר עייאש, בתמ"ש (ב"ש) 42196-10-23 מציינת, כי העדר הסדר חוקי, אין משמעו בהכרח הסדר שלילי, וכי טובת הילוד מחייבת כי ההורות הביולוגית של שני הורים תקבע באותה דרך, ללא יצירת מסלול שונה לכל אחד מהם.

בתמ"ש 1999-03-24 באה לידי ביטוי עמדה דומה של כב' השופט אליאס, לפיה טובת הקטין עולה בקנה אחד עם רישומו המהיר של אמו, התאם לתוצאות חוות הדעת הגנטית זאת בהינתן כי ההשלכות הכרוכות מאי הרישום, כגון בענייני אפוטרופסות וירושה, יכולות להיות הרות גורל.

בתמ"ש 55647-04-24 כב' השופטת לורן אקוקה מציינת כי עקרון השוויון הנדרש להחלה הוא לא רק במישור היחסים שבין אב לאם, אלא גם בין האמהות שנדרשו להליכי פונדקאות.

בתמ"ש 49750-04-24 כב' השופטת שירלי שי מדגישה כי טובת הקטין היא הכרה בשני הוריו באותו האופן, מניעת הארכת הליכים ו/או אי יציבות משפטית.

השלכות מעשיות

מהתמודדות יומיומית עם תיקים אלו, אני עדה להשלכות המעשיות של המתווה החדש:

* הכפלת ההליכים המשפטיים והעלויות הנלוות

* התארכות משמעותית של התהליך

* עיכוב בהסדרת המעמד המשפטי של הילד

הזיקה הגנטית כבסיס להכרה בהורות

משקלה של הזיקה הגנטית בקביעת הורות, קיבל ביטוי נחרץ בפסיקת בית המשפט העליון. כדברי כב' השופט מ' חשין בע"מ 377/05: "אכן, קול הדם קול חזק הוא, קול הוא המתגלגל מקצה הארץ ועד קצה, קול מחריש אוזניים הוא, הוא החזק בקולות". גישה זו מחדדת את הקושי בפיצול ההליכים כאשר קיימת זיקה גנטית מובהקת של שני ההורים.

אני סבורה כי המתווה החדש מחטיא את המטרה. אמנם החשש מניתוק הקשר עם האם הפונדקאית הוא שיקול חשוב, אך אין בו כדי להצדיק את המורכבות הפרוצדורלית החדשה, במיוחד כשמדובר בהורים הביולוגיים של היילוד

המלצות לרפורמה

לאור הביקורת השיפוטית והקשיים המעשיים, נדרשת רפורמה מקיפה הכוללת:

1. איחוד ההליכים במקרים של הוכחת קשר גנטי של שני ההורים
2. יצירת מסלול מזורז להכרה בהורות בהתקיים ראיות גנטיות ברורות
3. חקיקה ייעודית להסדרת הליכי פונדקאות חו"ל
4. קידום אמנה בינלאומית להבטחת סטנדרטים אחידים בהליכי פונדקאות

 סיכום

המתווה החדש, על אף כוונותיו הראויות, יוצר מורכבות משפטית במקרים של הורות ביולוגית מוכחת. האתגר העומד בפני המערכת המשפטית הוא למצוא את האיזון הראוי בין הצורך בפיקוח על הליכי פונדקאות חו"ל  וזכויות הפונדקאית לבין עקרונות השוויון וטובת הילד. הפתרון המיטבי טמון בהסדרה חקיקתית מקיפה, שתיתן מענה הן לצורך בפיקוח נאות והן לזכויותיהם של ההורים הביולוגיים וילדיהם

מראי מקומות

[1] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996

[2] ע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים

[3] תמ"ש 18205-05-24 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (כב' השופטת הילה מלר-שלו)

[4] תמ"ש (ב"ש) 42196-10-23 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (כב' השופטת רותם קודלר עייאש)

[5] תמ"ש 1999-03-24 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (כב' השופט אליאס)

[6] תמ"ש 55647-04-24 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (כב' השופטת לורן אקוקה)

[7] תמ"ש 49750-04-24 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (כב' השופטת שירלי שי)

[8] דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל" (משרד הבריאות, מאי 2012)