מאת: עו"ד לילך נחמיה טרוקמן

אחת השאלות המורכבות שעלו בשנים האחרונות בתחום הפונדקאות בחו"ל הגיעה לאחרונה להכרעה בבית המשפט העליון: האם די בקשר גנטי כדי שאישה תוכר בישראל כאמו של ילד שנולד באמצעות פונדקאית בחו"ל – או שנדרש הליך משפטי נוסף?

פסק הדין עוסק במצב שבו שני בני הזוג הם הוריו הגנטיים של הילד: הזרע הוא של האב והביצית היא של האם, אך ההיריון והלידה בוצעו על ידי פונדקאית מחוץ לישראל.

עד לשינוי במדיניות המדינה, כאשר הוכח הקשר הגנטי של שני בני הזוג, ניתן היה להסדיר את מעמדם כהורים על בסיס אותה זיקה. אלא שמדיניות המדינה השתנתה ביחס ללידות מיום 1 באפריל 2024 ואילך.

מאז, המדינה מבחינה בין האב לבין האם: בעוד שאבהותו של האב הגנטי יכולה להיקבע באמצעות פסק דין הצהרתי המבוסס על בדיקה גנטית, האם הגנטית נדרשת לקבל צו הורות פסיקתי.

הפער הזה הוא שעמד במרכז שני הליכים שהגיעו לבית המשפט העליון.

מדוע בדיקת DNA אינה מספיקה?

הרכב בית המשפט העליון, שכלל את השופטת יעל וילנר, השופטת דפנה ברק־ארז והשופט יחיאל כשר, קבע כי בפונדקאות שנערכה בחו"ל אין די בעצם ההוכחה שהאישה היא בעלת הביצית.

הסיבה לכך טמונה במבנה הייחודי של הליך הפונדקאות: לצד האם הגנטית קיימת אישה נוספת – האם הנושאת – אשר נשאה את ההיריון וילדה את הילד.

לכן, גם כאשר הקשר הגנטי ברור, נדרש בית המשפט לוודא כי הליך הפונדקאות נערך באופן תקין, כי האם הנושאת נתנה את הסכמתה וכי זיקתה ליילוד נותקה כדין.

בית המשפט הגיע למסקנה זו באמצעות היקש מההסדר הקיים בחוק הפונדקאות הישראלי, אף שהחוק עצמו אינו חל במישרין על הליכים שנערכו מחוץ לישראל.

המשמעות המעשית היא ברורה: בדיקה גנטית לבדה אינה מספיקה לאם המיועדת, והיא עדיין תידרש לקבל צו הורות פסיקתי.

המחלוקת בעליון: האם הצו יוצר את האימהות או רק מכיר בה?

אלא שבנקודה מרכזית אחת נחלקו שלושת שופטי ההרכב: מהו בדיוק אופיו של אותו צו הורות?

השופטת יעל וילנר סברה כי מדובר בצו בעל אופי מכונן. לשיטתה, ההכרה המשפטית באימהותה של האם הגנטית מחייבת החלטה שיפוטית, שבמסגרתה יוודא בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות ואת ניתוק זיקתה של האם הנושאת.

לעומתה, השופטת דפנה ברק־ארז נתנה משקל משמעותי לעקרון השוויון בין שני ההורים הגנטיים.

לשיטתה, לאחר שהוכח הקשר הגנטי ונבדקה תקינות ההליך, יש לראות בצו כצו הצהרתי המכיר בהורות שכבר קיימת, באופן שתחולתו משתרעת עד למועד הלידה.

השופט יחיאל כשר הציע עמדה המשלבת בין שתי הגישות. לדבריו, הבירור השיפוטי הוא תנאי הכרחי להכרה באימהות, אך לאחר שנמצא כי הליך הפונדקאות תקין, ניתן להכיר בהורות באופן המתייחס למציאות שהתקיימה כבר ממועד הלידה.

ההבדל בין הגישות אינו תיאורטי בלבד. לשאלה אם הצו "יוצר" את ההורות או רק מכיר בה עשויה להיות משמעות ביחס למועד שבו האישה נחשבת מבחינה משפטית לאמו של הילד.

המדינה ביקשה להרחיב את הבדיקה – העליון עצר אותה

אחד החלקים המשמעותיים ביותר בפסק הדין אינו נוגע לעצם הדרישה לצו הורות, אלא דווקא לשאלה מה מותר למדינה לבדוק במסגרת אותו הליך.

המדינה ביקשה להחיל על האם הגנטית תנאים שנקבעו במקור למקרים אחרים של צווי הורות פסיקתיים, ובהם מצבים שבהם מבקש הצו אינו הורה גנטי.

בין היתר ביקשה המדינה לאפשר בחינה של גילה של האם, עברה הפלילי והשאלה אם ילדים קודמים הוצאו ממשמורתה.

בית המשפט העליון דחה את העמדה הזו.

השופטים הבהירו כי כאשר מדובר באם גנטית, הבדיקה השיפוטית צריכה להישאר ממוקדת בתכלית שלשמה נדרש הצו: בחינת תקינות הליך הפונדקאות, זכויות האם הנושאת, הסכמתה וניתוק זיקתה ליילוד.

אין להפוך את ההליך למסלול שבמסגרתו המדינה בוחנת מחדש אם האם הגנטית "ראויה" להיות אם.

השופטת וילנר: אין להפלות אם משום שנזקקה לפונדקאות

השופטת יעל וילנר עמדה בפסק הדין גם על הקושי העקרוני שעלול להיווצר אם אישה שנזקקה לשירותי פונדקאות תידרש לעמוד בבדיקות שאינן מוטלות על אימהות גנטיות אחרות.

אישה שנשאה בעצמה את ילדה אינה נדרשת, כתנאי להכרה באימהותה, להציג בפני המדינה את גילה, את עברה הפלילי או להוכיח את התאמתה להורות.

לכן, עצם העובדה שאישה נזקקה לפונדקאית אינה יכולה להצדיק כשלעצמה יצירת מסלול שבו היא נבחנת מחדש כאם.

קביעה אחרת, כך עולה מפסק הדין, מחייבת בסיס מפורש בחקיקה.

ומה המשמעות להורים שפונים לפונדקאות בחו"ל?

ההכרעה יוצרת מסגרת ברורה יותר עבור זוגות ישראלים הפונים להליכי פונדקאות מעבר לים.

מצד אחד, אם גנטית שילדה באמצעות פונדקאית בחו"ל אינה יכולה להסתפק בהצגת בדיקת DNA. היא עדיין תידרש לפנות לבית המשפט ולקבל צו הורות.

מצד שני, אותו הליך לא אמור להפוך לבחינה מחודשת של מסוגלותה או התאמתה להיות אם.

תפקידו של בית המשפט הוא לבדוק שהליך הפונדקאות התנהל באופן תקין, שהאם הנושאת הסכימה לניתוק הקשר ההורי ושאין מניעה משפטית להכיר בהורות – ולא לנהל "מבחן קבלה" לאימהות.

צעד נוסף בדרך להסדרת פונדקאות חו"ל

פסק הדין ממחיש שוב את הקושי הנובע מכך שהליכי פונדקאות בחו"ל אינם מוסדרים בישראל בחקיקה מקיפה וברורה בדומה לפונדקאות המתבצעת בארץ.

בהיעדר הסדרה מלאה, נדרשים בתי המשפט פעם אחר פעם להשלים באמצעות הפסיקה את החסר ולהתוות את הכללים להכרה בהורות.

הפעם, בית המשפט העליון התווה גבול משמעותי: האם הגנטית תידרש אמנם להליך שיפוטי, אך עצם הפנייה לפונדקאות אינה הופכת את אימהותה לכזו שמדינת ישראל רשאית לבחון מחדש על פי מבחני כשירות כלליים.

עבור משפחות הנמצאות בעיצומם של הליכי פונדקאות בחו"ל – ועבור עורכי הדין המלווים אותן – מדובר בהכרעה בעלת משמעות מעשית ישירה, שמבהירה הן את חובת הפנייה לבית המשפט והן את גבולות הבדיקה שניתן לבצע במסגרתה.