עשרות מרפסות נבנו ונסגרו ללא היתר בשורה של בניינים סמוכים בתל אביב, אך העירייה הגישה כתב אישום רק נגד אדם אחד – בן פסטנר (שגם בבניין בו הוא מתגורר ביצעו אחרים את אותה עבירה). בית המשפט לעניינים מקומיים דחה את טענתו לאכיפה בררנית, אך השופט המחוזי ציון קאפח קיבל את ערעורו וזיכה אותו בשל סיבה זו.

השופט קאפח אומר: "התמונה הכוללת אשר אינה שנויה במחלוקת הינה קיומן של עשרות מרפסות אשר 'נסגרו' ללא קבלת היתר. אפשר שיש ממש בטענת המשיבה כי את הקולר יש לתלות בשיקולי מערך הפיקוח ובכלל זה כוח האדם המצומצם באופן שהרשות ניזונה בעת האכיפה בעיקר מ'דיווח' שאינו אלא לשון מכובסת של הלשנות. קרי, מנגנון האכיפה מופעל לעיתים קרובות מדי, לא כפועל יוצא של מדיניות אכיפה עניינית אלא הלכה למעשה כתוצאה מיחסי שכנות עכורים.

"יש לייחס משקל רב גם למראית עין. אדם מן היישוב המודע לפרטי המקרה אינו יכול שלא להתקומם כנגד התחושה החריפה של אי צדק שעה שעשרות מרפסות אשר נבנו ללא היתר נותרות על תילן, רק משום שלא התקבל דיווח אודות בניית אותן מרפסות, בעוד המרפסת מושא הליך זה ידעה טעמם של הליכים משפטיים רק משום שפלוני פנה לעירייה ודיווח לעירייה על סגירת המרפסת.

"אף המשיבה עצמה אשר הייתה ערה לנסיבות המיוחדות הציעה למערער מלכתחילה כי הליך זה יסתיים בלא הרשעה ובמסגרת הסדר מותנה. לטעמי, העובדה שהמערער  דחה הצעה זו משום תחושת העוול שנעשה לו, אינה צריכה לעמוד לו לרועץ גם אם ביקש לנהל ההליך עד תומו. העובדה שנוהל הליך משפטי אינה משנה במובן הערכי את נסיבות העבירה".

בית משפט המחוזי תל אביב. תמונה אתר בתי המשפט

השופט קאפח הוסיף וציטט פסק דין של נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה, רון שפירא, שניתן כמה חודשים לפני כן ועסק במקרה דומה – ללמדנו שהבעיה אינה מוגבלת לתל אביב. הנשיא שפירא קבע: "סוגיה משמעותית להגדרת אכיפה בררנית היא קבוצת ההתייחסות שלגביה בוחן בית המשפט האם קיים הבדל מובהק במדיניות גורמי האכיפה, המפלה בין יחידים או קבוצות מוגדרות. במקרה שבנדון לא נבחנה השאלה האם, למשל, יש לבחון את היחס של המאשימה למערערים ביחס לכלל תושבי העיר, הרובע או השכונה/רחוב, או כפי שבמקרה שבפנינו לשכנים באותו הבית.

"עם זאת כאשר מביאים את התכלית של מניעת אכיפה בררנית לשם מניעת פגיעה באמון הציבור על רקע של אכיפה שונה כלפי מקרים דומים נראה כי אכיפת דיני התכנון והבניה כלפי שני שכנים לבנין בעלי דירות זהות, והמבצעים פעולת בנייה בלתי חוקית זהה, הרי שמדובר במקרה מובהק שיש להגדירו כאכיפה בררנית.  מכאן יש לבחון את משמעות ביצועה של מדיניות אכיפה בררנית והשלכותיה על מעמדו של מי שהפר הוראות חוק ואולם הליך שננקט כנגדו הוא, לכאורה, בררני ביחס לשכנו שביצע עבירה דומה עד זהה".

השופט קאפח ביטל את הרשעתו של פסטנר, הסתפק בהטלת התחייבות כספית (דהיינו, קנס על תנאי) בסך 10,000 שקל, ואף דחה בשנתיים את ביצוע צו ההריסה כדי לאפשר לו לקבל רישיון לסגירת המרפסת.

עפמ"ק 11164-09-23, פנסטר נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה תל אביב, 4.12.2023.